３６協定は、事業場に過半数を組織する労働組合があればその労働組合、ない場合は労働者の過半数の代表者と使用者との間で、必ず書面で締結します。

すべての労働者の意思を問うものなので、割増賃金が支払われない管理監督者や労働組合に加入していないパートや臨時社員、病欠・出張・休職等によって不在の社員も労働者数に含めます。

協定成立時に「過半数」という要件を満たしていれば、その後労働組合の解散や労働者数の変動により過半数代表でなくなっても有効です。なお、１００名の過半数は５０名ではなく５１名です。

「過半数代表者」となる要件

１．管理監督者（労働基準法４１条２号）でないこと

労働条件の計画・管理に関する権限をもっている役職者などは、実質的に経営者と一体的な立場にあるため、一般の労働者の中から代表を選びます。

２．投票、挙手、話合い、持ち回り決議など民主的な手続きで、労働者の過半数がその人を代表として支持していること

「〇〇さん、ここにサインして」と使用者が指名した場合や、親睦会の代表者や一定の役職者が自動的に労働者代表になっている場合、一定の範囲の役職者の互選で選んでいる場合などは適正な手続きとは言えません。

「過半数代表者」を正しく選んでいない場合、締結した３６協定が無効となり、就業規則に時間外労働命令の根拠規定があっても、時間外労働命令を出すことはできないので留意が必要です。